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IAIR成员破产监管机构概览及对我国的启示
作者:上海法院  发布时间:2017-07-21 16:34:53 打印 字号: | |

IAIR是国际破产监管协会(the International Association of Insolvency Regulator)的英文简称。20169月,本文作者受指派参加了IAIR2016新加坡年会,近距离了解了IAIR成员国或地区政府监管机构的设置及职能,并引发了对我国破产管理人及其监督管理制度的重新思考与认识。

一、IAIR成员破产监管机构设置

(一)概况

IAIR是汇集世界多国和地区政府破产监管部门的国际机构,自1995年成立至今,成员已有26个,包括美国、英国、新加坡、中国香港、加拿大、俄罗斯、澳大利亚、新西兰、芬兰、南非、毛里求斯、百慕大等。IAIR旨在促进联络与合作,并为破产监管机构提供论坛进行讨论,从而为不同法律、经济、历史、文化和体制的成员广泛了解破产问题、程序和实践发展作出贡献。IAIR2016新加坡年会由上述国家或地区政府破产监管部门代表二十余人参加(中国作为唯一非会员国受邀参加),破产监管制度交流是本次年会中的一项内容。

(二)特点

综观IAIR成员的监管机构设置,主要有两个特点:

第一,绝大部分为政府部门和行业专门机构。除泰国(未设监管机构)、南非(高等法院监管)外,其余国家都在政府部门设立了专门的监管机构。IAIR设立政府监管部门的初衷之一是将行政监管与司法审查职能相区分。在政府监管机构之外,有的国家(或地区)还由主管律师、会计师等的行业专业机构对担任清盘人的律师、会计师等进行监管。如中国香港政府的官方接管人(Official Receiver)可以行使包括剥夺资格等在内的监管权力,而注册执业会计师机构则可以对担任清盘人的注册会计师的专业行为、执业操守等进行监管。相比政府监管,专业机构监管具有更熟悉本行业专业知识和执业操守的优势。

第二,监管机构设置无统一模式,但覆盖面广。过半数成员只设置一个监管机构,比如美国联邦破产托管人USTP共设华盛顿特区总部、21个联邦地区托管人和93个由助理托管人领导的破产办公室三个层级。整个USTP雇佣了超过1100名律师、财务分析师、律师助手和其他工作人员,其共同职责是使USTP当好美国破产制度的“忠实看守人”(watchdog)。加拿大破产监管局OSB是该国唯一的破产监管机构,由一个全国总部和划分为三个区域的13个破产办公室组成。 1067名执照从业者在全国218家办公室工作,累计管理了39.4万件个人和公司破产案件。 IAIR成员中的近半数设两个以上的监管机构,如澳大利亚政府破产监管机构视债务人情况不同而有所区分,其中证券投资委员会ASIC负责公司破产事务,金融安全委员会AFSA负责个人破产事务。新加坡专司破产监管分别是官方托管人Official Assignee、官方受托人Official Receiver和公共会计师注册官Registar of Public Accountants。再如俄罗斯的破产监管主要由俄罗斯经济发展部Ministry of Economic Development负责,同时俄罗斯中央银行对涉及银行和其他金融机构的破产监管也拥有某些权力。北爱尔兰破产监管的整个框架是在破产总管Director of Insolvency下设首席检查人Principal Examiner、草案管理人Project Manager和官方接管人Official Receiver。上述三类人员下又设不同的部门,分别履行监管破产从业者、担任破产管理人和立法建议、培训等职责。

二、IAIR政府破产监管机构的职能

破产监管机构设立的目的在于保障破产法的有效实施和破产制度的顺畅运行。正如美国USTP2016年度报告所述:“破产监管的使命是提高效率并保障债务人、债权人及社会公众等利益相关方的切身利益。对一个诚信的消费者债务人而言,破产监管这一使命的履行将使其获得新生;对企业而言,无论重整获得再生还是出售资产以使资源得到更有效的利用,这些对经济发展而言至关重要。”

政府破产监管机构的职能主要有以下几方面: 

(一)追踪破产法实施,为决策者制定和实施决策提供实证基础

最基础的工作是汇总整理法律实施数据。在本次年会上,IAIR成员提交的年度报告除了阐述监管机构在过去一年所履行的主要职责以外,还就各自破产案件、破产法改革及破产从业者等相关数据等作了报告。比如中国香港的报告列举了1998年香港破产条例(the Bankruptcy  Ordinance)设立个人破产“自动免除”(automatically discharge)以来,香港个人破产案件的数据,并分析了数据波动产生的原因。澳大利亚ASICAFSA都花了大量篇幅列举并分析了2005年以来破产案件的数量、类型及处理方式,还介绍了个人破产与人口占比等相关情况。这些破产法实施的情况汇总和实证分析客观翔实,为制订或修改破产法提供了第一手的素材。此外,有的国家比如美国,还通过USTP参与破产相关的上诉,以达到破产法解释和破产制度实施连贯一致的目的。2015年,USTP参与了96起破产上诉,已处理的55案中有51案获得胜诉。

(二)管理和监督破产从业者

破产从业者包括破产管理人和从事与破产相关工作的律师、会计师等。IAIR成员对破产从业者的管理事项主要包括:(1)颁发资格证书。塞尔维亚、加拿大、爱尔兰、澳大利亚、毛里求斯、乌干达和北爱尔兰等七个国家的破产监管机构向破产从业者颁发资格证书,以使其取得从业者资格。塞尔维亚破产监督局Bankruptcy Supervision Agency2005年以来共组织了针对破产管理人的16场考试,包括笔试、面试及ERS电子报告系统测试等三个部分,合计1913名候选人中的905名通过考试,通过率为56%。共有772人获得破产管理人资格证书。(2)对破产从业者履职行为进行监管。美国破产法包含了一系列律师或其他破产从业者在破产事务处理中的行为准则。USTP职责之一是任命和监督美国破产法第7章、第12章和第13章涉及到的约1195名破产管理人。另一项重要工作是监管破产从业者履职行为,并对其不适当履职行为施以处罚:律部门等等。塞尔维亚纪律专门小组自2011年开始运作至今,针对破产管理人的不适当履职行为作出了197份决定,包括52件斥责,13件公开斥责,27件罚款,27件训斥并罚款,38件公开训斥加罚款,17件撤销资格。在香港,任何人的合法权利因管理人或清盘人的行为受到侵害时,除向法庭寻求救济外,也可以向官方接管人Official Receiver投诉。一经查实,相应的惩戒措施包括撤销资格、暂停执业、训诫、罚款等。

(三)作为公共管理人管理个人破产案件

个人破产案件破产事务的管理因为没有盈利,私人从业者没有动力参与。在很多国家,个人破产案件就交由公共管理人即政府破产监管机构管理。其原因在于,“政府作为市场经济的信用提供者和公共产品提供者,有义务以法律援助的形式为私人破产提供管理服务。”香港所有的个人破产及公司强制清算案件及相关监察工作均由破产管理署负责。新加坡法律虽规定个人破产可以委托私人破产管理人,但绝大多数的个人破产由官方受托人处理。因此官方受托人既是本国破产监管机构,同时又是个人破产的公共管理人。新加坡新破产法修正案规定,取得相关执照的金融机构或年销售额1亿新元、雇员200人以上的公司可以委托私人管理人。这与个人破产为数众多,监管机构担任公共管理人负荷过重不无关系。再如,新西兰官方受托人是所有的个人破产、无产可破(No Asset Precedure)和简易分期支付程序(Summary Instalment Order)的管理人。

(四)追究对破产负有个人责任的董事等公司高管的责任

政府监管机构对违反信义义务导致破产的高管追责是其重要职责。爱尔兰公司清盘人在任命后的六个月内必须就公司破产及清盘前12个月内高管的行为,向破产监管机构ODCE提供一份评估报告。如果ODCE认为高管违反义务,有权要求高管作出限制或取消资格的承诺,一旦违反产生的后果等同于违反法庭命令,将构成犯罪。2015年,共有172名高管根据清盘人的报告被限制资格。另有14名高管根据清盘人的申请,由法庭取消资格。北爱尔兰在2015412016331,破产监管机构作出了9起限制资格的决定,并收到了29起限制资格的承诺。

三、对我国破产监管制度的启示

我国的情况是,虽然行政力量在破产中起着非常重要的作用,但却并没有建立专门的政府破产监管部门。为此,学者建议“设立破产管理局,作为国务院直属的一个政府部门来负责推动破产法的实施,管理破产方面的行政事务。”本文认为,我国可以借鉴IAIR成员经验,设立专门的政府破产监管机构,理顺破产法实施中政府与法院的相互关系。

(一)法院作为裁判中立者并不适合对破产管理人进行管理

我国2006年新制订的《企业破产法》引入了国际通行的破产管理人制度。人民法院和债权人会议成为管理人的监督机构,“管理人向人民法院报告工作”。最高法院要求全国法院“加强对管理人的监督、指导和管理,着手建立管理人分级管理、升级降级、增补淘汰制度。”目前法院对管理人的监督管理除了选任、指定、更换、决定报酬外,还有分级、培训、考核、惩诫等。以管理人选任为例,除了编制管理人名册外,深圳中院、上海高院还实行管理人分级管理,浙江高院引入外省市管理人参与本地竞争。这种设置虽相比过去行政主导下的破产符合我国市场经济的发展要求,但与法院作为裁判中立者的机构性质和功能并不相符。行政与司法各司其职、各负其责的制度设计是美国破产制度的一个显著特点。联邦破产托管人 USTP与破产法官相互独立的分权机制,既使破产法官无需任命将争议带入破产审理的管理人,以便能够集中精力处理案件,同时由于USTP对案件处理结果本身无利害关系,可以确保其独一无二的中立地位。 在我国破产法下,管理人原本由法院选任和指定,再由法院进行监督和管理,能否客观中立?法院作为裁判机构,其基本职能是审理案件,无论破产案件本身还是衍生诉讼的审理,管理人都需按照破产法的规定和破产程序的要求,将相关争议交由法院处理,客观上会增加法院的审理负荷。比如依破产法第三十一条、第三十二条提起的破产撤销权案件中,管理人直接当原告,要求破产法院撤销破产企业的个别清偿行为。管理人不服一审判决,还可以提起上诉乃至再审申请,这在客观上形成了管理人与法院之间的“对立”,而管理人还面临法院对其的监督管理考核。此种安排对司法廉洁和效率产生何种影响,的确值得深思。

(二)政府对管理人进行管理与其公共服务与管理职能相适应

破产是一项系统工程,从启动到终结都离不开政府提供的公共服务。破产程序中的职工安置、案件启动的必要资金、无产可破案件管理人报酬、税收减免等特有问题,法院无能力独自面对和解决,这客观上也是造成破产案件“受理难”和“审理难”的重要因素。但另一方面,提供社会公平服务却是政府作为社会管理者、公共产品提供者的职责。从浙江的实践来看,该地区破产审理进入“法治化、市场化、常态化”与府院联系机制和税费、工商政策协调机制等密不可分。比如浙江省瑞安市法院在破产程序中引入司法网络拍卖,允许管理人将破产企业财产依托淘宝网司法拍卖平台予以处置,通过“府院联动”机制,政府调整司法拍卖税负格局,买受人税赋从43%降至3.05%,并推出司法拍卖按揭政策,已有6家银行开展此业务,大大提高了司法拍卖成功率。

(三)主要职能

1.跟踪破产法实施情况,提供政府公共服务,共同推动破产受理难问题的解决

澳大利亚ASICAFSA定期公布破产数据。20152016财政年度,澳大利亚进入各类破产程序的公司破产案件13847件;同期个人破产为29527件。20142015财政年度,澳大利亚个人破产28288例,约占全国总人口23,940,2780.12%。加拿大20152016财政年度总共发生的破产为126876件,其中消费者破产是122827件,企业破产4049件。再看我国,2006年《企业破产法》引入了市场导向的破产模式,并将适用范围扩大到了所有的企业法人,其他不属于企业法人的经济组织的破产清算也可以参照破产法。然而,新破产法施行十年来,我国破产案件不升反降。(见表一、表二)

年份

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

结案数量

7746

5622

7219

9110

8615

7673

5928

4328

 

表一:1998年至2005年全国法院受理破产案件数

年份

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

2015

结案数量

4253

3817

3139

3128

3567

2531

2100

1998

2059

3568

 

表二:2006年至2015年全国法院受理破产案件数

上图显示2001年全国法院受理的破产案件数量最多,为9110件,2006年《破产法》制订后,破产案件数量反而下降了,2013年最低,仅1998件。2010年我国首次成为世界第二大经济体,但每年企业破产数量仅二、三千件,显然与我国的经济规模不相适应。目前我国破产法庭数量很少,破产案件由民商事法官兼办,加之案多人少的困境,法院本身缺乏动力去改变这一状况。

破产受理难的一个重要原因是,破产企业所涉各种社会问题、政策问题法院无法解决。社会问题以职工安置救济和社会维稳为重点,破产企业的资产处置所涉及的税收减免、补办土地使用权证、房屋所有权证,以及法院裁定破产程序终结后企业注销等,都需要相关政策和相关政府部门的配套支持。从浙江、广东等地的实践来看,都是通过“府院联动”机制进行沟通协调。其实,“破产企业所涉各种社会问题的解决,本来就是地方政府的法定职责。”当前,地方党委、政府及其职能部门和法院建立协调小组或联席会议的形式在破产事务处理中发挥了积极作用,但是,“我们必须清楚地认识到,地方政府在企业破产中所要达到目标与破产法的立法目标是存在差异的,不约束地方政府的行政权力,会破坏破产法的正确实施。”另外,协调小组或联席会议“一地一做法”“一案一协调”,存在地方性、临时性的特点,不宜作为破产审理法治化的常态。

本文认为,专门的政府破产监管机构,可以吸收“府院联动”的部分功能,主要是提供政府公共服务,解决破产审理衍生的社会问题,并予以规范化、常态化,协助法院较好地解决破产受理难的问题,但要注意避免行政权的过度介入。

2.对破产管理人进行管理,并较好解决管理人协会设立及基金提存问题

我国对破产管理人并未实行资格考试制度,而是由法院综合执业业绩、能力、专业水准、社会中介机构的规模、办理企业破产案件的经验等因素制定评分标准,编制管理人名册。对于未依法履行职责的管理人,按照《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》,法院拥有更换、罚款、暂停执业、除名等权力。

目前,实务中较常见的一个问题是无产可破案件较多,管理人报酬无法获取甚至需自行垫付公告费等破产程序成本,较大地影响破产管理人的积极性。虽然有地方政府专项拨款解决此类问题,但这并非长效机制。《浙江省高级人民法院关于规范企业破产案件按理人工作若干问题的意见》第二十条规定,“债务人财产不足以支付管理人报酬和管理人执行职务费用的,经债权人会议确认,可以将债权人对债务人未知财产的追索权以及对公司股东、董事、实际控制人等相关责任人的民事请求权全部或部分转让给管理人,以折抵管理人报酬和管理人执行职务的费用。”然而,此方式实务运用中也不甚理想。有人提议设立破产管理人协会设置提存基金来解决此问题。但按照《社会团体登记管理条例》第三条的规定,应经其业务主管单位审查同意,而法院显然不适合担任管理人协会的主管单位。其实,债务人无足够资产支付破产费用在其他国家也普遍存在,其解决方式是政府监管机构作为官方管理人接手。如英国,原则上私人管理人赚不到钱的案件由破产署指派官方管理人办理。政府从所有破产人的不动产变价款中提取17%的费用作为破产和清算不动产基金,用于管理无财产破产案件的支出。

政府监管机构比法院更适合担任管理人名册编制及维护工作,且破产管理人协会设立及破产管理基金问题都将得到较好解决。

3.追踪公司高管的诚信履职行为,净化公司治理环境

公司经营好坏与高管是否忠实履行职务、是否勤勉尽责关系密切。我国公司法第一百四十七条规定,董事、监事、高管应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。破产法第一百二十五条规定,企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务,致使所在企业破产的,依法承担民事责任。有前款规定情形的人员,自破产程序终结之日期起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》规定:债务人的有关人员不履行法定义务,人民法院可依据有关法律规定追究其相应法律责任;其行为导致无法清算或者造成损失,有关权利人起诉请求其承担相应民事责任的,人民法院应依法予以支持。刑法也有虚假破产罪的规定。然而,实务中追究高管破产民事责任、刑事责任或者限制其任职资格的案例并不多见。设立政府破产监管机构,追究破产责任的公司高管,有利于公司治理水平和社会诚信水平的提升。

此外,近来对于个人破产法的立法呼声很高。我国信用贷款快速上升,消费模式的改变和个人信用体系的建立为个人破产立法提出了必要性和可行性。在我国经济生活中,中小微企业占全国企业总数的99%。银行在贷款给民营企业时,往往要求股东或者实际控制人个人担保,即便企业破产注销,个人责任仍难消除,只能惶惶不可终日。个人破产法的核心是债务免责,这就给予那些不幸却诚实的债务人最基本的生活保障和东山再起的机会。个人破产法是所有市场经济国家破产法的重要内容,从长远来看,由政府监管机构担任公共管理人管理未来的个人破产案件,也是可以借鉴的国际经验。

四、结语

只要有市场经济,有商品交换,就会发生债权债务,就有可能产生破产问题。《破产法》是市场规则的组成部分。《破产法》的有效实施既离不开完善高效的司法体系和管理人提供的高水准专业服务,也需要研究制定全面配套的政策体系和制度建设。设立专门的政府破产监管机构,有利于进一步理顺政府与法院的职能,解决破产审理存在的现实障碍,真正发挥《破产法》在市场退出方面的重要作用。

来源:上海法院网
责任编辑:上海法院